A questão não é virgem, nem nova no campo da dogmática jurídico-processual. Basta se relembre as páginas de inegável clareza e realismo que Francesco Carrara, nos albores da Escola Clássica, legou aos pósteros, anatematizando o desgraçado que tanto sofreu na prisão, suportando danos patrimoniais, as dores causadas à sua família, e que era inocente, sendo essa medida efeito de um equívoco da polícia judiciária ou da obstinada alucinação de algum funcionário, tendo o erro resultado de obra de qualquer agente ou funcionário do Estado, impondo-se a este reparar o dano causado. Já então, usando a expressão "vítima de erro judiciário", o eminente mestre de Pisa (em 10.2.1872) demonstrava o equívoco do raciocínio consistente em confundir o que é fit contra jus, o que é fit sine jure, remontando a uma distinção de Fichte, dizendo: A sociedade não atua contra jus quando detém o inocente do qual tem razão de suspeitar; mas quando depois se verifica que ele era inocente, resulta que ela atuou sine jure; e é repugnante aplicar a regra suo jure utitur a quem, se bem que não atuasse contra jus resultou haver atuado sine jure"."
José de Aguiar Dias, consagrado especialista em reparação civil, apre-ciando a questão do erro judiciário e suas conseqüências no universo civil, em sua clássica obra Da responsabilidade civil (5. ed., Forense, v. 2, p. 276 e segs.), preleciona assim sobre o assunto:
"... Os erros judiciais que atingem a liberdade e a honra justificam mais energicamente a reparação que aqueles que prejudicam tão-somente o patrimônio. A reparação se efetiva: a) de maneira formal, visando especificamente o ato judiciário injusto, por meio do recurso de revisão; b) e com relação às conseqüências do ato, concretizada no direito à indenização e à reabilitação, através de retificação nos livros próprios, folhas de antecedentes, etc.
Bielsa, considerando que os princípios da responsabilidade civil de direito privado são insuficientes e impróprios para legitimar obrigação reparatória do Estado, sustenta que o fundamento dessa reparação é de ordem constitucional. Por isso, rejeita, no que toca ao erro judiciário, qualquer relação com o problema da responsabilidade civil do Estado. Apresentando, então, um fundamento em substituição a esse, adverte que o Estado não é responsável, no sentido rigoroso do conceito, pelas conseqüências dos atos jurisdicionais, mas que pode acudir à necessidade da justiça com aqueles meios, capazes de proporcionar ao prejudicado a reintegração na situação de que o arrancou o ato judiciário injusto. Com a sentença definitiva e irrecorrível esgota-se, do ponto de vista formal, a função da justiça. Mas a justiça substancial não se concilia com uma situação de erro, de iniqüidade ou de injustiça: só se satisfaz com a reparação do mal causado injustamente, só se completa reconhecendo a verdade e ressarcindo os danos sofridos por quem não teve, em tempo oportuno, reconhecida a sua inocência.
De igual parecer é Juan M. Semon, que entende que, mesmo quando o juiz erra, a responsabilidade do Estado não fica empenhada pelo ato jurisdicional, porque o magistrado não faz mais que aplicar a lei, de acordo com o sistema legal vigente, sujeito, é claro, às falhas de qualquer atividade humana.
Diversas outras teorias têm disputado a preferência dos juristas na solução do problema da reparação do dano derivado do erro judiciário, fundamentando a obrigação do Estado em relação contratual, baseada nas idéias do contrato social, na culpa, no risco profissional, em obrigação moral, ou considerando-a mero ato de graça. Rocco, que é considerado o clássico do assunto, baseia o dever de reparação nos imperativos da assistência e da solidariedade social. Para ele, a reparação é um dever de assistência. O Estado intervém para efetivá-la pela mesma razão por que age para atenuar as conseqüências das calamidades, desastres, devastações, epidemias, etc. À sua escola adere Semon, que, como ele, se deixou impressionar pela suposta dificuldade do problema. Com efeito, se não se admite o princípio da igualdade dos encargos dos indivíduos perante o Estado, parece difícil conciliar, de um lado, a atuação perfeitamente legal do Estado e, de outro, o sofrimento injustificado da vítima do erro, derivado, não de ato ilícito, mas de coincidências infelizes, fruto da falibilidade do homem na missão de fazer justiça.
Esse engano é fatal nos que perseveram na idéia de que só há responsabilidade fundada na culpa, o que já hoje se torna absolutamente insustentável. Todavia, enquanto a doutrina do risco social não se impunha definitivamente, explicando que o Estado restabelece, à sua custa, na situação anterior, a vítima do erro judiciário, porque a ele é que cabe suportar as conseqüências, isto é, o risco da sua organização, a teoria de Rocco satisfaz como doutrina de transição. O que é preciso e deve ser conseguido, sem excessivo amor às fórmulas, para não sacrificar o conteúdo do princípio vitorioso, é conceder a reparação à vítima do erro judiciário.
Longe de constituir um favor ou esmola, como faz crer essa doutrina, a outorga da reparação corresponde a um direito, que decorre do princípio da igualdade perante a lei, e que a vítima poderá exercer por meio de ação, junto aos tribunais de direito comum: "A indenização lhe será concedida em pagamento de dívida civil e não de obrigação permanente moral, de dever de assistência".
Semon, apoiado em Rocco e outros autores, ainda se distancia dos que, como nós, se inclinam à doutrina do risco profissional, quando estabelece as limitações a que deve estar condicionada a reparação do erro judiciário, fixada por esses publicistas nas seguintes bases: a) é preciso que a vítima necessite realmente da indenização como fonte de recursos para reingressar na vida social; b) é preciso, também, que o condenado inocente não tenha influído, com atuação própria (confissão voluntária, mas falsa, ocultação de documentos ou de testemunhas, etc.) para o erro judiciário; c) não se concede a reparação a criminosos habituais, de parte de quem haja o risco de fazer da condenação uma fonte de lucro; d) o quantum deve ser limitado; e) deve estar estabelecido prazo curto para a prescrição. Ora, dessas causas de limitação, o fundamento menos razoável é o que subordina a reparação à necessidade da vítima, concedendo-a tão-somente quando seja necessário como fonte de recursos para o reingresso na vida social. A valer esse argumento, teríamos anulado em algumas palavras a própria idéia da reparação. Semon nos lembra, argumentando, aliás, brilhantemente, os que subordinam a reparação do dano em geral à necessidade de alimentos por parte do beneficiário. Esquece-se nessas concepções, que o dano não depende de tais circunstâncias. É a ofensa em si. O próprio Semon assim entende com muita lucidez, admirando-nos, por isso mesmo que imponha aquela restrição. Com efeito, diz ele que a condenação injusta não atinge só a honra do condenado. Sua execução, quando não se trate de pena de morte, segrega-o por muito tempo do convívio social e o arranca do lar e do meio da família. Quando o restitui, entrega, o mais de vezes, um homem alquebrado pela doenças e pelo desespero, economicamente arruinado. Nessas condições, de pouco lhe vale a sentença de reabilitação, pois a tragédia já se consumou. A própria reparação econômica é incapaz de compensá-lo do dano sofrido. Se é assim, não se pode restringir a reparação ao necessário para recomeçar a vida econômica. Trata-se de dano e a sua reparação consiste, tanto quanto possível, na substituição do bem lesado. Assim, há de obedecer, em sua outorga e em sua fixação, aos princípios que melhor sirvam à restituição, por mais imperfeita que seja, à situação anterior."
